Что можно приготовить из кальмаров: быстро и вкусно

В преамбуле договора поставки указано: «НП ООО «Ромашка», именуемое в дальнейшем «Покупатель», в лице директора ООО «Лилия» Сидорова И.И., действующего на основании Устава и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка» №1 от 11.01.2013 г., с одной стороны...» - такое может быть, это законно? Может ли директор другой компании подписывать договор от лица иной компании (в нашем случае, например, НП ООО «Ромашка») без доверенности, а только на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка»? Что это за договор и должен ли его предоставлять Покупатель нам на рассмотрение? Какие Поставщику документы запросить у Покупателя, чтобы удостовериться, что Сидоров И.И. (директор другой компании) действительно имеет право подписывать договор от лица НП ООО «Ромашка» и как проверить эти документы, на что обращать внимание?

Ответ

1. Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция коллегиального органа. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции).

(см. текст в предыдущей редакции)

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

2. К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров на совершение определенных сделок. При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными в абзаце первом пункта 6 статьи 79 настоящего Федерального закона, по основаниям, установленным пунктом 1 статьи 174

3. Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

На отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона.

Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если полномочия исполнительных органов общества ограничены определенным сроком и по истечении такого срока не принято решение об образовании новых исполнительных органов общества или решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации либо управляющему, полномочия исполнительных органов общества действуют до принятия указанных решений.

4. Общее собрание акционеров, если образование исполнительных органов не отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции). Общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего.

В случае, если образование исполнительных органов отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, он вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) и об образовании новых исполнительных органов.

В случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров, уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему.

В случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров и единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности, совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Все указанные в абзацах третьем и четвертом настоящего пункта решения принимаются большинством в три четверти голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Временные исполнительные органы общества осуществляют руководство текущей деятельностью общества в пределах компетенции исполнительных органов общества, если компетенция временных исполнительных органов общества не ограничена уставом общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Если уставом общества решение вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества и определенный уставом общества кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет более чем половину от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и (или) для решения указанного вопроса в соответствии с уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, необходимо большее число голосов, чем простое большинство голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в таком заседании, указанный вопрос может быть вынесен на решение общего собрания акционеров в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи.

Вопрос об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий не может быть вынесен на решение общего собрания акционеров, если уставом общества предусмотрены иные последствия, наступающие в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи.

Если условиями акционерного соглашения, заключенного акционерами общества, предусмотрены иные последствия, наступающие в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи, неисполнение или ненадлежащее исполнение соответствующих обязательств по акционерному соглашению не является основанием для освобождения от ответственности или от реализации мер по обеспечению исполнения обязательств, предусмотренных таким соглашением.

6. В случае, если при наличии условий, предусмотренных абзацем первым пункта 5 настоящей статьи, решение по вопросу об образовании единоличного исполнительного органа общества не принято советом директоров (наблюдательным советом) общества на двух проведенных подряд заседаниях либо в течение двух месяцев с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества, общества, осуществляющие раскрытие информации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, обязаны раскрыть информацию о непринятии такого решения в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а иные общества - уведомить о непринятии такого решения акционеров в порядке , предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Такое уведомление направляется акционерам или, если уставом общества определено печатное издание для опубликования сообщений о проведении общего собрания акционеров, опубликовывается в этом печатном издании не позднее 15 дней с даты проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, в повестку дня которого был включен вопрос об образовании единоличного исполнительного органа общества и на котором такой орган не был образован, а если второе заседание не состоялось, по истечении двухмесячного срока с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества. Список акционеров общества, которым направляется указанное уведомление, составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг общества на дату проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором не принято решение об образовании единоличного исполнительного органа общества, или в случае, если соответствующее заседание не состоялось, по истечении двухмесячного срока с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества. При этом, если в реестре владельцев ценных бумаг общества зарегистрирован номинальный держатель акций, уведомление направляется номинальному держателю акций для направления лицам, в интересах которых он владеет акциями общества.

Уведомление в соответствии с настоящим пунктом направляется от имени общества председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества. После направления уведомления акционерам или после раскрытия информации в соответствии с абзацем первым настоящего пункта председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества действует от имени общества до момента образования временного единоличного исполнительного органа общества.

Акционеры или акционер вправе предъявить требование о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества в течение 20 дней с момента возникновения обязанности общества осуществлять раскрытие указанной информации.

В течение пяти дней с даты окончания срока, предусмотренного настоящим пунктом для предъявления акционерами или акционером требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества, а также о созыве внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона, если к указанной дате получены данные требования от акционеров или акционера, владеющих не менее чем 10 процентами голосующих акций общества. В случае предъявления двух и более требований о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с настоящим пунктом принимается решение о созыве одного внеочередного общего собрания акционеров.

Решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров и об образовании временного единоличного исполнительного органа общества принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании, при наличии кворума, составляющего не менее чем половину от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

7. В случае, если при наличии условий, предусмотренных абзацем первым пункта 5 настоящей статьи, решение по вопросу о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества не принято советом директоров (наблюдательным советом) общества на двух проведенных подряд заседаниях совета директоров (наблюдательного совета) общества, общества, осуществляющие раскрытие информации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, обязаны раскрыть информацию о непринятии такого решения в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а иные общества - уведомить о непринятии такого решения акционеров в порядке , предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Такое уведомление направляется акционерам или, если уставом общества определено печатное издание для опубликования сообщений о проведении общего собрания акционеров, опубликовывается в этом печатном издании не позднее 15 дней с даты проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, в повестку дня которого был включен вопрос о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества и на котором решение о досрочном прекращении полномочий такого органа не было принято. Список акционеров общества, которым направляется уведомление, составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг общества на дату проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором не принято решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества. При этом, если в реестре владельцев ценных бумаг общества зарегистрирован номинальный держатель акций, уведомление направляется номинальному держателю акций для направления лицам, в интересах которых он владеет акциями общества.

Акционеры или акционер вправе предъявить требование о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества в течение 20 дней с момента возникновения обязанности общества осуществлять раскрытие указанной информации.

В течение пяти дней с даты окончания срока, предусмотренного настоящим пунктом для предъявления акционерами или акционером требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона, если к указанной дате получены данные требования от акционеров или акционера, владеющих не менее чем 10 процентами голосующих акций общества. В случае предъявления двух и более требований о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с настоящим пунктом принимается решение о созыве одного внеочередного общего собрания акционеров. настоящего Федерального закона. пунктами 6 пунктом 8 статьи 55 настоящего Федерального закона.

Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).

Отметим здесь два обстоятельства.

Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.

Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.

Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.

Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.

Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?

Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:

1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.

Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.

2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.

3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.

4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.

5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.

6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.

О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании

К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:

• создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
• управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
• за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
• упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
• централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.

К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:

• расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
• снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
• перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
• принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.

При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.

Какие полномочия передаются?

Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».

Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.

При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.

Модели построения системы управления с использованием управляющей компании

В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.

Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.

Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.

Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.

Надо ли менять устав?

С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.

Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.

Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».

Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.

Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.

В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.

Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании

Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:

1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.

2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:

• об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
• о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
• о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
• о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
• об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.

3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.

4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:

• если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
• независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.

Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.

5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).

6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.

Несколько слов о договоре

Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.

• предмет договора;
• компетенция УК;
• права и обязанности сторон;
• ответственность;
• вознаграждение;
• порядок приема-передачи дел;
• порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.

По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.

Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.

Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.

Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.

В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.

В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.

Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.

Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».

Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.

Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.

Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок

1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.

Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.

Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.

2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?

Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .

3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?

Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.

4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.

5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).

Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.

6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.

В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.

Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.

Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.

См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.

Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.

Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?

В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества

Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.

Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.

К числу таких признаков относятся следующие:

• акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
• на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.

Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.

Управляющая организация - по сути, тот же генеральный директор, только являющийся юридическим лицом. Осуществляя руководство управляемыми фирмами, она действует от их имени без доверенности, на основании решения учредителей о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа и договора об указании услуг по управлению . Нередко к такой схеме руководства прибегают в холдингах , где одна фирма ведет дела каждой из группы компаний, обеспечивая таким образом единую политику их действий. Управляющую компанию холдинг создает специально для себя (или же ею становится материнская компания). Есть и специализированные управляющие организации, которые предлагают свои услуги всем желающим. К ним как к управленцам высокого класса обращаются фирмы, которым необходимо решить какие-то стратегические проблемы: выйти из кризиса, добиться определенного положения на рынке и т.п. Ну и наконец, управляющая компания может понадобиться в рамках известной схемы экономии налога на прибыль: услуги по управлению эфемерны и дороги, а их стоимость при надлежащем обосновании и бумажном оформлении уменьшает налогооблагаемые доходы (пп. 18 п. 1 ст. 264 НК).
Управляющая компания получает полномочия постоянно действующего исполнительного органа фирмы (в обычной схеме управления им является гендиректор). Решение о передаче полномочий принимает собрание участников (в ООО - п. 3 ст. 42 Закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ) или общее собрание акционеров (в АО - п. 1 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ), одновременно упраздняя должность директора. Эти изменения нужно отразить в учредительных документах. Информация о постоянно действующем исполнительном органе - это часть госреестра юридических лиц. О любом изменении содержащихся в нем сведений компании обязаны уведомлять регистраторов, то есть налоговиков (п. 2 ст. 17 Закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ). Для этого в инспекцию сдают заявление по форме Р14001, в котором есть отдельный лист "В" "Сведения о лице, имеющем право действовать от имени юридического лица без доверенности (управляющей компании)".

Примечание. Чем управляющая компания лучше директора:
- перенос административной и уголовной ответственности с физического лица - директора - на управляющую компанию и ее работников;
- меньше вероятность присвоения или растраты средств фирмы;
- единая политика для нескольких фирм одного собственника;
- с директором заключают трудовой договор, а с управляющей компанией - гражданско-правовой (договор на оказание услуг). Трудовые отношения законодательство смещает в сторону защиты прав работника, гражданско-правовые отношения строятся на равноправии: можно прописать больший объем задач и значительные меры ответственности (с директора за плохую работу штраф не взыщешь);
- больший контроль за действиями руководства фирмы. Учредители могут быть точно уверены, что управляющая компания станет придерживаться именно того курса, который им нужен;
- уменьшение количества работников, экономия на зарплате и страховых взносах путем передачи административных функций на сторону.

И вот тут может обнаружиться, что фирма должна перейти на учет в инспекцию по месту нахождения управляющей организации - если места их налоговой "прописки" не совпадают . Звучит абсурдно, ведь управляемая со стороны фирма остается на своем прежнем месте. Однако буквальное прочтение закона подтверждает, что новым ее юридическим адресом, а значит, и должен стать адрес управляющей компании, а по фактическому адресу придется встать в инспекцию на учет в качестве собственного обособленного подразделения. Более того, все обязательное взаимодействие с фондами - уплата страховых взносов, сдача расчетов, сообщение об открытии банковских счетов и т.д. - тоже должно проходить в тех отделениях, к которым относится юридический адрес фирмы.

Закон суров. Но бестолков

В какой инспекции нужно встать на налоговый учет, определяет ст. 83 Налогового кодекса. Она устанавливает, что фирмы подлежат постановке на налоговый учет по своему месту нахождения . Гражданский кодекс (п. 2 ст. 54) называет местом нахождения юридического лица место его государственной регистрации, которая, в свою очередь, осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия такового - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени фирмы без доверенности). Точно такое же положение есть и в Законе о госрегистрации юридических лиц и предпринимателей от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (п. 2 ст. 8). Место нахождения Гражданский кодекс требует указывать в учредительных документах (п. 3 ст. 54, п. 2 ст. 52). Несложно догадаться, что, составляя эти нормы, о фирмах, которые пользуются услугами управляющих организаций, просто не подумали.
Вот и получается, что адрес управляющей организации, принявшей полномочия постоянно действующего исполнительного органа фирмы, становится местом нахождения последней . Отсюда и необходимость менять налоговую инспекцию. Получается, что управляемые компании в этом случае становятся заложниками управляющей: каждый раз с переездом последней за ней будут "бегать" по инспекциям все ее "подопечные".
Не устроит это, как можно предположить, и самих налоговиков. Идея налогового учета по месту нахождения фирмы основана на том, чтобы контролируемый конкретной инспекцией налогоплательщик всегда был доступен, чтобы при надобности она могла легко его найти, связаться с ним, проверить, получить от него информацию и т.д. Вряд ли инспекторам понравится ездить на проверки в другой регион, да и дороги подобные командировки были бы для бюджета. Кроме того, необходимость "прописывать" управляемую компанию по адресу управляющей дает невыгодную для инспекторов возможность переводить налоговые споры в удобные налогоплательщику суды (например, в те, в которых складывается положительная для него практика по тому или иному вопросу).
Не выгодно такое положение дел и местным властям. Вряд ли они будут в восторге, когда крупный бизнес города перерегистрируется в другом регионе. Ну и наконец, привлечение к руководству не имеющей представительства в РФ зарубежной компании, которая находится где-нибудь на Кипре и станет управлять российской подопечной организацией оттуда, заведет ситуацию в юридический тупик: по букве закона выйдет, что у последней больше нет места нахождения на российской территории.
Неудобна регистрация по месту нахождения управляющей компании и для самой управляемой организации. "Прелести" процедуры перехода в другую налоговую и последующее взаимодействие с территориально удаленными инспекторами могут серьезно осложнить работу. Сменив собственный юридический адрес на адрес управляющей компании, фирма обязана будет указывать последний в договорах, "первичке" и счетах-фактурах. Несовпадение юридического адреса с фактическим неизбежно насторожит контрагентов - налоговые претензии к тем, кто связывается с "проблемными" поставщиками, у всех на слуху. У ОАО возникнет и еще одна трудность: перенос юридического адреса в другой регион дает акционерам возможность потребовать выкупа их акций по рыночной цене, если это ограничивает их право на управление обществом (п. 1 ст. 75 Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ).
Однако было время, когда налоговиков все эти трудности не останавливали. В далеком 2003 г. налоговая служба, бывшая тогда еще Министерством по налогам и сборам, разъясняла, что при передаче полномочий по руководству управляющей компании нужно встать на налоговый учет по ее месту нахождения (Письмо от 7 октября 2003 г. N 09-1-02/4826-АК241). Правда, уже в 2005 г. ФНС высказала противоположную позицию, отвечая на запрос своего управления по Ленинградской области (Письмо от 11 октября 2005 г. N 09-1-04/4264@).
С тех пор налоговая служба официально по этому вопросу не высказывалась, однако можно предположить, что создавать на пустом месте проблемы себе и компаниям чиновники, по крайней мере, федеральные, больше не желают. Такой вывод следует, в частности, из Письма Минфина России от 9 июля 2009 г. N 03-03-06/1/455, содержащего ответ на частный вопрос о том, где управляемой компании сдавать декларацию по налогу на прибыль - в своем городе или по месту нахождения управляющей компании. В финансовом ведомстве поддержали первый вариант, однако с обоснованием затруднились. Ограничились упомянутыми выше ссылками на нормы Гражданского кодекса и Закона о госрегистрации о месте нахождения юридического лица, которые, как видим, подтверждают как раз обратное.
Впрочем, официальных разъяснений ФНС как регистратора юридических лиц нет, поэтому, как показывает практика, налоговики на местах поступают по-разному: где-то настаивают на смене юридической и налоговой "прописки", где-то - нет. Поэтому лучше подстраховаться: привлекая управляющую компанию, не принимать сразу решение изменить указанное в учредительных документах место нахождения фирмы и подать заявление по форме Р14001 с прежним адресом. Не исключено, что налоговая инспекция зарегистрирует изменения и так.

Примечание. Инспекторы на местах поступают по-разному: где-то настаивают на смене юридической и налоговой "прописки", где-то - нет. Поэтому, привлекая управляющую компанию, лучше не изменять в учредительных документах место нахождения фирмы и подать заявление по форме Р14001 с прежним адресом. Возможно, налоговая инспекция зарегистрирует изменения и так.

В ином случае, столкнувшись с требованием инспекции зарегистрироваться по адресу управляющей компании, нужно попытаться убедить налоговиков, что это невыгодно прежде всего им самим. Если же сделать это не получится, остается либо попробовать сохранить прежний юридический адрес через суд, либо обойти проблему, формально построив отношения с управляющей компанией несколько иначе.

Дух над буквой

Обращаясь в суд, нужно обжаловать отказ налоговой инспекции зарегистрировать изменение сведений о постоянно действующем исполнительном органе фирмы без изменения ее места нахождения. Судебную практику по подобным спорам обширной не назовешь, а по той, что имеется, можно сказать, что арбитраж - против смены юридического адреса на адрес управляющей компании. Судьи, как им и положено, ориентируются прежде всего на дух закона, а не на букву. А дух закона предполагает, что юридический адрес фирмы и ее налоговая "прописка" должны совпадать с ее фактическим местом расположения.
Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24 апреля 2008 г. N Ф04-2610/2008(4132-А27-3) пришел к выводу, что п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса связывает место нахождения организации с местом нахождения ее исполнительного органа только на момент государственной регистрации. При этом передача впоследствии функций единоличного исполнительного органа другому лицу не изменяет юридический адрес фирмы. В другом Постановлении (от 26 февраля 2007 г. N Ф04-678/2007(31652-А75-40)) тот же суд указал: поскольку место нахождения фирмы имеет существенное значение для определения ее правоспособности, подсудности споров, решения вопросов, связанных с уплатой налогов и прочих обязательных платежей, то временная передача управляющей организации функций постоянно действующего исполнительного органа не должна изменять место нахождения юридического лица и лишать контролирующие органы возможности проводить проверки его деятельности. По заключению суда, такая передача полномочий не означает, что у фирмы отсутствует постоянно действующий исполнительный орган или изменяется его место нахождения. Аналогичные выводы сделали и в Федеральном арбитражном суде Московского округа (Постановление от 16 мая 2001 г. N КА-А40/2335-01).
Действительно, управляющая компания не становится постоянно действующим исполнительным органом фирмы, она всего лишь на время получает его полномочия. Поэтому ее можно рассматривать как существующее параллельно с ним лицо, которому временно переданы все его полномочия и которое имеет право действовать от имени фирмы без доверенности.

Место, где находят управляющего

Обратите внимание и на пп. "в" п. 1 ст. 5 Закона о госрегистрации. Он определяет место нахождения постоянно действующего исполнительного органа как место, по которому осуществляется связь с юридическим лицом . Очевидно, что даже после передачи функций управления сторонней организации связаться с фирмой по-прежнему можно по ее фактическому адресу. Именно там, скорее всего, и будет постоянно работать исполнительный директор (сотрудник управляющей компании, которому она поручает ведение дел управляемой организации).
В качестве аргумента за сохранение прежнего юридического адреса часто проводят аналогию с обычным директором: не регистрируется же организация по месту его жительства. Потому что место его нахождения как генерального директора - его постоянное рабочее место, то есть адрес, по которому с ним - напрямую или через работников организации - осуществляется связь. Место нахождения ведь и означает "место, где можно найти". То же самое и с управляющей компанией в роли генерального директора: место регистрации самой этой компании как юридического лица значения не имеет - руководить-то она будет фирмой, которая остается по прежнему своему адресу. Обычно сотрудник управляющей компании, которому она поручает вести дела подопечной фирмы, постоянно работает на территории последней. Кстати, управляющая организация в этом случае обычно ставит на учет свое обособленное подразделение по адресу управляемой фирмы, поскольку там создается рабочее место для ее сотрудника.

Министр без портфеля

Впрочем, можно попытаться вовсе избежать споров о смене адреса, изначально на формальном уровне построив отношения с управляющей компанией несколько иначе. Для этого нужно передать ей только часть полномочий постоянно действующего исполнительного органа, сохранив должность генерального директора и оставив за ним какие-нибудь несущественные функции вроде представительских. Законодательство этого не запрещает. Однако и прямо возможности дробления полномочий постоянно действующего исполнительного органа нормы гражданского права не предусматривают - и в этом кроется один из рисков.
Еще один риск - непризнание инспекцией расходов на услуги управляющей организации: налоговики могут усомниться в необходимости ее услуг при том, что директор остался на своем месте. Чтобы свести этот риск к минимуму, нужно предельно четко прописать разграничение полномочий между директором и управляющей компанией, а также подготовить обоснование потребности в ее услугах при действующем директоре.

В ходе структурирования бизнеса и построения группы компаний всегда встает вопрос сохранения управляемости всей группы при том условии, что, как правило, управленческий персонал бизнеса един и поделить его между компаниями невозможно.

В итоге это всегда приводит к необходимости поиска такого варианта управления, когда у собственника остается возможность контроля и влияния на принятие решений как на весь бизнес в целом, так и на любой из его сегментов, несмотря на хозяйственную самостоятельность каждого субъекта группы.
В этом случае при проектировании бизнес-модели в качестве связующего звена между ее отдельными элементами может выступить управляющая компания.

Управляющая компания — это юридическое лицо любой организационно-правовой формы (по нашему опыту в качестве УК могут выступать не только ООО или АО, но и кооперативы, товарищества, партнерства и даже некоммерческие организации), аккумулирующее на себе комплекс стратегических, тактических, общемаркетинговых (включая управление брендом), организационных, мотивационных и контрольных функций, а также функций научно-технической разработки и финансового управления для всех остальных субъектов Группы компаний.

Формирование такого функционала управляющей компании обусловлено следующими причинами экономического и управленческого характера:

1. Наличие потребности у всех субъектов группы компаний в общих для всех вспомогательных функциях:

бухгалтерских, юридических, маркетинговых и иных услугах, оказание которых сотрудниками специализированной организации является организационно и экономически более выгодным, чем создание аналогичных штатных служб в каждой отдельной компании.

Чаще всего у управляемых юридических лиц нет ни своего юриста, ни бухгалтера, ни системного администратора — всем этим занимается персонал управляющей компании. Объективно не каждый бизнес способен потянуть такой штат в каждой отдельной организации Группы. Но даже при таком варианте организационной структуры должно быть центральное звено, управляющее сотрудниками на местах.

Поэтому встречаются случаи создания функционально схожих между собой служб и в УК, и в управляемом обществе (например, при разветвленности структуры, когда отдельные общества существенно удалены друг от друга и от самой УК), однако и в этом случае УК занимается решением стратегических задач, тогда как сотрудники управляемого общества выполняют текущую работу, не требующую высокой квалификации и знания стратегического плана развития бизнеса в целом.

2. Возможность оперативно осуществлять управленческий учет и разрабатывать, а также корректировать ранее разработанную стратегию деятельности группы компаний в целом.

Бесспорно, собственникам бизнеса необходимо обладать всей полнотой информации относительно его функционирования, финансовых результатов деятельности, степени эффективности ранее принятых управленческих решений.

В этом смысле ценность прямого поступления сведений обо всех значимых событиях непосредственно в «штаб» неоценима как для собственников, так и для высшего менеджмента.

3. Перевод управления из плоскости «он тут самый главный, его все знают» в правовое поле, формализация отношений руководящей и подчиненной компаний гражданско-правовыми средствами и обеспечение тем самым необходимой степени контроля деятельности управляемых обществ.

В своей практике мы не раз встречались с ситуациями, когда по мере роста бизнеса с малым количеством собственников регистрируются новые компании, руководители которых лишь формально являются таковыми; фактически руководство сосредоточено в руках реальных бенефициаров.

Но наступает момент, когда численность персонала и количество отдельных организаций в рамках одного бизнеса достигает критической, собственников не узнают в лицо и не подчиняются их устным распоряжениям (а письменные они издавать не вправе). Хуже того, номинальный директор может «натворить дел», ведь юридически имеет право принимать решения, что приведет к неблагоприятным последствиям (прежде всего финансового толка).

Нельзя забывать и о расходах на оплату труда номинального руководителя, которые вы так или иначе понесете, а также о необходимости уплаты социальных налогов.

Избежать подобных негативных моментов как раз и помогает управление через УК.

4. Возможность легального снижения налоговой нагрузки путем применения УК упрощенной системы налогообложения.

Договорное регулирование взаимоотношений УК с управляемыми обществами может быть опосредованно двумя видами договоров:

1. договор на оказание услуг управления;
2. договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа.

Договор на оказание услуг управления

Задача УК в данном случае — определить основные векторы деятельности (разработать маркетинговую стратегию, осуществить научно-техническую разработку, выпустить программу деятельности группы компаний на год и т.п.), которым должны следовать все без исключения управляемые общества.

При этом необходимо отметить, что у управляемого общества имеется свой единоличный исполнительный орган (директор, ИП-управляющий или другая Управляющая компания, но в роли единоличного исполнительного органа (ЕИО)), который осуществляет оперативное руководство компанией, принимает все текущие решения и отвечает за финансовый результат. Именно он значится в ЕГРЮЛ как субъект, имеющий право без доверенности действовать от имени компании.

При таком взаимодействии ЕИО и управляющей компании, первый ограничен лишь стратегическими рамками, заданными УК, и полностью самостоятелен в процессе управления текущей деятельностью своей компании. Причем эти рамки (в виде форм и периодов отчетности, а также механизма ответственности) могут и должны быть заложены как в договоре с УК (это условие, при котором УК берется за осуществление управления), так и в договоре с самим ЕИО.

Однако наш опыт показывает, что собственники (особенно при трансформации единой компании в холдинг) всячески избегают делегирования полномочий наемным менеджерам, опасаясь, что те выйдут из-под контроля.

В данном случае разум вступает в противоречие с чувствами: с одной стороны, собственник понимает объективную необходимость «отдать» бразды правления (непрофильный конкретно для него вид деятельности, занятость в другом проекте, невозможность охватить все сферы своего бизнеса), а с другой стороны — психологически не может смириться с тем фактом, что его детищем будет управлять кто-то другой.

В этой связи вопрос доверия наемному менеджеру со стороны собственника приобретает особую актуальность.

Вместе с тем нельзя не отметить значительно более высокую, по сравнению с договором передачи функций единоличного исполнительного органа, степень личной заинтересованности директора в результатах деятельности управляемого общества, что автоматически отражается и на уровне его личной (а не навязанной извне) ответственности.

Именно благодаря этому инструменту контролируемого увеличения степени самостоятельности и достигается синергетический эффект от структурирования бизнеса — налоговую оптимизацию можно усилить повышением управленческой эффективности.

Кроме того, в случае наступления каких-либо неблагоприятных последствий деятельности управляемого общества (самый простой пример — налоговые претензии) вряд ли кто-то сможет определенно утверждать (и доказать), что такие последствия наступили в результате выполнения директором управляемого общества прямых распоряжений УК.

Иными словами, УК оградит себя от негативных последствий, а также получит возможность сохранить деловую репутацию и наработанный имидж, сославшись на «самодеятельность» наемного директора.

Договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа

Например:

п. 1, ст. 42 ФЗ об ООО: Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. п. 1 ст. 69 ФЗ об АО: По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Безусловно, директор УК не может эффективно руководить самой УК, да еще всеми управляемыми обществами, поэтому он на основании доверенности делегирует свои полномочия специальному сотруднику, который будет являться фактическим руководителем управляемого общества.

При этом такой фактический руководитель состоит в штате УК (!) и получает в ней заработную плату.

Степень контроля собственников, отчетность и ответственность, а также степень самостоятельности фактического руководителя при принятии решений в данном случае определяется положениями трудового договора с УК.

Негативным последствием назначения такого менеджера может стать низкая степень его ответственности и отсутствие глубокой личностной заинтересованности в результатах деятельности управляемого общества.

Как видим, бесспорно включение в модель бизнеса Управляющей компании — помогает решить многие сложности при наличии разветвленной юридической структуры бизнеса.

Вместе с тем, учитывая реалии и тенденции налогового администрирования, нельзя обойти стороной и вопрос о том, как на управляющую компанию смотрят с этой стороны.

Ведь существование УК дает основания говорить об аффилированности управляемых ею субъектов между собой (даже если владельцы компаний не совпадают). Конечно, когда речь идет о, например, сугубо бухгалтерских и юридических услугах (не о статусе УК как ЕИО) и такие услуги оказываются не только связанным между собой договорными отношениями организациям, но и посторонним субъектам, признать аффилированность по данному признаку будет сложно. При варианте выполнения роли ЕИО — наличие единого управляющего субъекта для нескольких юридических лиц, которые тем более связаны и иными договорами между собой (что обычно случается, если бизнес строится в рамках группы компаний) будет связывать все организации в единую структуру.

Это не критично, если все субъекты применяют ОСН и нет возможности для описанной выше налоговой экономии путем применения той же УК УСН. Однако, такая аффилированность привлечет внимание, если речь пойдет о взаимодействии субъектов на разных спецрежимах, что само собой приводит к минимизации налогообложения с доходов бизнеса.

Учитывая, что на такие структуры налоговые органы обращают все более пристальное внимание, пытаясь обосновать искусственность их разделения на несколько субъектов либо необоснованность расходов на привлечение самой УК, в части обособления управляющей компании необходимо соблюдать следующие правила:

1) Виды оказываемых услуг должны быть конкретизированы. Чем более детально описан предмет деятельности УК, тем сложнее доказать искусственность ее выделения в группе компаний (см., например Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. № 17АП-11284/12: налогоплательщику удалось выиграть спор путем максимальной детализации доказательств исполнения договора. В отчете об исполнении полномочий ЕИО объем выполненных работ по осуществлению руководства текущей деятельностью указан с расшифровкой выполненной работы сотрудниками конкретных отделов (служб) и даже указан объем потраченных часов на каждую услугу).

Учитывая, что в настоящий момент многие компании пользуются различными программными комплексами, позволяющими отслеживать время выполнения тех или иных задач сотрудниками, решение задачи по сбору подобной информации может быть автоматизировано. > Вместе с тем, УК в роли единоличного исполнительного органа осуществляет текущее руководство компанией, полное детализированное описание которого в договоре невозможно. И корпоративное законодательство, и, как правило, уставы компаний обычно оставляют за ЕИО остаточную компетенцию: «и иное, не отнесенное к полномочиям других органов Общества». Поэтому если договор на управление с УК в роли ЕИО не содержит конкретный перечень полномочий УК, говорить об отсутствии детализации функций УК, а, следовательно, искусственного ее выделения, нельзя. Этот вывод поддерживается и судебной практикой:

В силу самого характера деятельности по текущему управлению невозможно исчерпывающим образом определить компетенцию и круг обязанностей ЕИО (Управляющей компании) не только на уровне закона, но и на уровне Устава общества, договора на передачу полномочий, локальных нормативных актов, поскольку невозможно предусмотреть все вопросы, ежедневно возникающие в деятельности управляемой организации и которые не отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров.

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 мая 2014 г. № Ф04-2761/14 по делу N А81-2271/2013

Так, если привязывать вознаграждение к достижению каких-либо показателей (рост выручки, прибыли, количества клиентов и т.д.) — необходимо каждый раз подтверждать их достижение или недостижение, оформлять всю необходимую документацию. В противном случае налоговый орган оспорит выплаты в сторону УК (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 июля 2016 г. N Ф08-3871/16 по делу № А01-1790/2015, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. № 15АП-22105/15).

Как правило, суды, вставая на сторону налогового органа, говорят о том, что налогоплательщик не смог подтвердить, какую конкретно работу выполнила УК и как была определена стоимость каждого вида ее услуг. Поэтому описание порядка формирования стоимости оказанных услуг в самом договоре и детализация итоговой стоимости за каждый период деятельности УК — обязательное условие работы с Управляющей компанией.

• Безусловно вознаграждение должно включать все текущие расходы УК по поддержанию ее деятельности: аренда офиса, ФОТ сотрудников и т.д. Из данной суммы складывается базовый размер вознаграждения. Если на УК не аккумулируется часть прибыли бизнеса, то вознаграждение может предусматривать твердую фиксированную сумму, покрывающую расходы управляющей компании с возможным небольшим увеличением, например, не более 1 раза в год (на случай увеличения ФОТ или других расходов);
• Указанный выше расчет вознаграждения может быть усложнен, если, к примеру, ФОТ сотрудников зависит от показателей их деятельности и от месяца к месяцу меняется. Для этого в компаниях выработаны свои системы расчета вознаграждения каждого сотрудника, которые также могут быть положены в основу расчета вознаграждения УК. В этом случае как раз потребуется детализация каждого показателя для подтверждения обоснованности расходов на УК в заявленном размере.
• Наряду с покрытием базовых расходов УК, вознаграждение также может предусматривать переменную часть, зависящую от финансового результата деятельности УК: например, в виде процента от выручки или прибыли управляемой компании. Это может быть как ежемесячная прибавка к базовому вознаграждению, так и «годовая премия» УК по итогам финансово года. В любом случае, вознаграждение в таком виде должно быть обосновано обязательным ростом выручки/прибыли управляемой компании и подтверждением того, что такой рост связан с деятельностью УК и ее сотрудников. При этом, безусловно, эта часть вознаграждения не должна приводить к тому, что вся прибыль операционной компании перетекает в УК, применяющую меньшую ставку налогообложения дохода.

4) Свидетельством самостоятельности УК как хозяйствующего субъекта станет выполнение управленческих функций для нескольких компаний, желательно не связанных между собой (для одной, например в роли ЕИО, для другой оказание только бухгалтерских услуг и т.д.).

5) Высокий профессионализм штата сотрудников управляющей компании (в сравнении с управляемой), повышенные требования к их уровню образования, стажу работы и т.д. также позволят подтвердить профессиональную компетентность и самостоятельность УК (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2015 г. № Ф08-9808/14 по делу NА32-25133/2013).

Учитывая описанные нюансы необходимо тщательно подойти к юридической фиксации реальной деятельности Управляющей компании и порядка ее взаимодействия со своим заказчиком услуг. В дополнение к постоянному, систематическому сбору подтверждающих эту деятельность и ее полезность для управляемых компаний доказательств, проблем с налоговым органом возникнуть не должно.